吴亦凡涉嫌强奸丨强奸罪如何认定？

7月18日都美竹的爆料，吴亦凡以各种方式物色、诱骗年轻女性发生关系，除自己外还有包括未成年人。

而吴亦凡否认都美竹的所有爆料。

7月22日，北京朝阳警方就曾发布了有关都美竹通过网络反映受到侵害和吴亦凡一方报警称被敲诈勒索调查的情况通报。如今，吴亦凡涉嫌强奸罪被刑拘了。

之后，@平安北京朝阳发布——

在吴亦凡涉嫌强奸罪刷屏时，我们的视角要从桃色八卦走向法治角度。

本案评析

观点一：强奸罪

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪的保护法益是妇女的性自主权。

强奸罪的妇女意志判断标准，应当是事前同意不包括事后的同意，女性事后意志的改变不能影响前行为的性质。

强奸既遂的判断标准司法实践中是以“插入”为认定标准，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。由于幼女缺乏决定性行为的承诺能力，因此，与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也构成强奸罪。

根据《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

法定刑升格条件为强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；二人以上轮奸的；奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。有上述情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

1、女性酒后与之发生性关系是否都可以认定为强奸罪？

本罪的核心是违背妇女意志采用强制手段，使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗奸淫妇女。包括利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫；以醉酒、药物对妇女麻醉进行奸淫等手段。

都美竹酒后在吴亦凡家中留宿，两人发生性关系，在强奸罪的判定上要区分酒后还是醉酒，认定强奸罪需要女性达到醉酒状态，处于无法反抗、不敢反抗、不知反抗的生理状态。具体到吴亦凡的事件，从目前通报来看，尽管两个确实酒后发生了性关系，但之后都美竹并没有及时报案，还维持着联系等都使得强奸罪的认定困难重重。

在“李某等强奸案”【一审：广东省佛山市高明区人民法院（2007）佛明刑初字第123号；二审：广东省佛山市中级人民法院（2007）佛刑一终字第165号】中，两级法院均认为，行为人与被害人虽然喝了酒，但没有证据证明被害人当时已醉酒及不能控制自己的行为和违背被害人的意志，两人自愿发生有偿性交易，行为人不构成强奸罪。

女性达到醉酒状态之后，虽然没有完全丧失感知力，但其意识已经处于迷糊状态，性的防卫能够及其弱，接近于“不知反抗”的状态，有的女性酒后之后，意识虽然清醒，但身体无力抵抗，接近于“不能反抗”。对强奸罪的认定要结合双方平时的关系、性行为的时间、地点、环境等综合判断。

在“邱国华等强奸案”【一审：湖州市南浔区人民法院（2009）湖浔刑初字第256号再审：湖州市中级人民法院（2009）浙湖刑初字第63号）】中，两级法院认为，行为人在妇女喝醉酒不省人事的情况下，与其发生性关系的，此时妇女意志不清醒，违背了妇女的意志，构成强奸罪。

2、若都美竹所说吴亦凡与未成年人发生性关系属实，是否构成强奸罪？

这不能一概而论需要区分情况。若行为人与未满14周岁的幼女发生性关系，不论幼女是否自愿，行为人都构成强奸罪，除非有充分证据证明行为人不可能知道对方是未满14周岁幼女。对于行为人与14岁周岁以上未满18周岁的未成年人发生关系，是否构成强奸罪的认定标准为“是否违背妇女意志”。

3、发生性关系，不戴安全套是否会构成强奸？

根据都美竹爆料，吴亦凡从不做安全措施。女性的性同意权、决定权是具体的，包括发生关系的地点、时间、方式等，即使女性同意与男性发生性关系，但是要求使用安全套，而男性不答应使用，强行与女性性交也构成强奸罪。

4、以提供机会为由，骗取女性发生性关系，是否构成强奸罪？

对于虚假提供机会诱使女性发生性关系的，只有这种虚构事实对女性产生“强制力”严重影响到女性的性自主权，才可能构成强奸罪，否则只能以民事纠纷处理。例如：

但针对欺骗未成年少女与之发生性关系的，可能构成强奸罪。在“张某强奸案”中，法院认为，行为人针对被害人年幼无知，容易轻信他人的弱点，欺骗受害人，使受害人误认为与之发生性关系可以提高学习成绩，从而不知反抗，与行为人发生了性行为。该行为与受害人的真实意思是相违背的。行为人的骗奸行为属于强奸犯罪中的“其他手段”，应当对行为人以强奸罪定罪量刑。（参见：张某的行为是否构成强奸罪？河南省高级人民法院网

张某的行为是否构成强奸罪？ - 河南省高级人民法院

二、吴亦凡是加拿大人我国有刑事管辖权吗？

《刑法》第六条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。我国可以根据属地管辖追究吴亦凡的刑事责任。加拿大政府可以提出引渡，当然，我国也可以拒绝引渡。

三、吴亦凡被刑事拘留一定会被判刑吗？

《刑事诉讼法》第八十二条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

刑事拘留是指公安机关根据《刑事诉讼法》的规定对罪该逮捕现行犯罪分子或者重大嫌疑分子，为了防止他们逃跑、自杀、毁灭证据或者行凶报复，而又由于情况紧急，来不及办理逮捕手续的情况下，采取的临时限制人身自由的强制措施，这种措施不具有任何处罚的性质，但拘留期间可折抵相应的刑期。刑事拘留的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子；刑事拘留期限一般为10—14日，最长为37日。

法硕考点解析

强奸罪法定刑升格条件

第二百三十六条 【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的;

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;

（四）二人以上轮奸的;

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

1.“情节恶劣”除本款已经列举之外的其他各种恶劣手段

2.“多人”司法实践中，一般为3人（含）以上的

3.“公共场所”群众进行公开活动的场所；各类单位的办公场所，企业生产经营场所；公共交通工具。刑法对公共场所的定义，除了公园、车站、码头、医院等人群聚集等场所以外。“两高”在2013年时出台了一个《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“网络”进行了司法解释上的定性。明确指出“网络”属于“公共场所”的范畴。“当众”：公共场所只要有其他人在场，不论是否实际看到，均认定为公共场所当众“强奸妇女、奸淫幼女”。

思考：性侵妇女直播，是否构成公共场所强奸，打赏者是否构成共同犯罪？

4.“轮奸”两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为。

5.“造成幼女伤害的”因奸淫幼女行为，给幼女造成身体、精神伤害后果。

6.“致使被害人重伤、死亡”因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至死亡的。