如何评价《明星大侦探》第四季第五案《天堂公寓》？

长篇刑法学分析预警，案情在第一部分，法律解析在第二部分，觉得太长的可以直接看结论和标题。

鉴于大家已经梳理了案件逻辑、评点了嘉宾表现、剧本设置、剪辑等等方面。专业原因，我就展开说明一下结尾法律专家的解读。实际上A的行为如何评价是一个比较复杂的问题。

为什么A和B都构成故意杀人罪既遂？

本集的专家是中国人民大学法学院的副教授王莹老师，由于节目的专家锦囊环节比较短，王莹老师可能没办法展开论述这些观点，所以普通观众可能在理解专业术语上有些困难。但从刑法学学生的角度来看，她的论述逻辑非常清晰，理论引证准确，只要稍加说明，相信大家就能读懂。才疏学浅，有误还请补正。

王莹老师的解读如下

“在本案中，虽然A他自己没有亲手实施这个杀害行为，但是他在明确的知道他人的杀人计划的情形下，让本案的被害人也就是房东在既定的时刻出现在现场，等于说是他亲手实施了这个杀害行为，这种情形可能跟我们一般所探讨的间接故意杀人并不完全等同，B本来他就有杀人的计划，只不过他发生了一个对象认识错误，在这里（B实际杀害的人）并不是他所计划杀害的那个人，而是房东。按照刑法上的法定符合说的理论，B仍然成立故意杀人罪的既遂。由于B杀A的计划是设定在K时刻，对A来说这并不是正在发生的不法侵害，也不是正在发生的无法避免的危险，所以它不构成正当防卫，也不构成紧急避险，因此A的行为也成立故意杀人罪。由于B和A之间没有共同的犯意沟通，所以他们也不构成共同犯罪，所以A和B各自承担故意杀人罪既遂的刑事责任。”

一、案情

本案背景：B（何滚滚）想杀A（鬼赞赞），A（鬼赞赞）想杀C（林够够），但有一个偷窥作家甄东东在偷窥过程中介入了这个链条。

1. 【鬼想杀林】鬼赞赞是一个虚荣的柜姐，经常购买奢侈品拍照发“软撕”，获得大家的赞，再将奢侈品退货，这一点被偷窥作家甄东东发现。为了制造矛盾，甄在鬼重施故伎的时候破坏了她购买的奢侈品让她无法退货，并留下孙悟空卡片威胁鬼。因为林的房间有孙悟空标志，鬼据此认为是林一直在监视和威胁自己，产生对林的杀机。

2. 【鬼设计迷晕林却迷晕了甄】鬼认为林肯定会再次进入自己的房间，于是在自己的房间放了一闻就晕蜡烛，意图在林晕倒后将其杀害。但不料迷晕了真正的监视者甄东东。

3. 【鬼发现何的杀人计划误以为是林甄合谋】甄在之前去何的房间偷窥时发现了何的杀人计划，作为天堂公寓“杀机链条”的始作俑者，他看到住户终于开始在他制造的矛盾中自相残杀，打算静观其变并在杀人计划上写下蓝字并带走。但他在前往偷窥鬼的过程中被迷晕，鬼拿到了这个杀人计划。鬼发现迷晕的是甄而非林，理所当然地认为甄林二人是同伙想通过这个杀人计划害自己。

4. 【鬼意图利用杀人计划让甄替换自己被林杀害】鬼想利用这一计划让甄代替自己被林杀掉，让这个团伙自相残杀，再将剩下的林杀掉。于是她写下了红字并将甄按照杀人计划所写转移到浴室。（但此处有BUG，若二人是共犯互相不认识并杀害对方不符合一般人的经验判断。鬼认为是两个没有意思联络的人都想杀自己让他们互相消亡比较合理。）

5. 【何误以为甄是鬼而将其杀害】何按照自己的杀人计划前往浴室杀害了甄，并伪造成甄被镜子扎死的密室。（何应该不知道鬼是男是女）

6. 【鬼发现杀人者是何而非林放弃计划】

7. 【何鬼二人发现自己被甄下了套放弃杀机开始互相包庇】

通过案情梳理我们可以发现本案颇为讽刺，甄教唆何母自杀并误导何杀鬼，不料巧合之下真的被何所杀；甄威胁鬼并误导鬼杀林，不料巧合之下真的被鬼间接杀害。

二、专家意见解读

（一）鬼构成故意杀人罪既遂，但非间接正犯，而是故意杀人罪的直接正犯。

王莹老师指出“在本案中，虽然A（鬼赞赞）他自己没有亲手实施这个杀害行为，但是他在明确的知道他人的杀人计划的情形下，让本案的被害人也就是房东在既定的时刻出现在现场，等于说是他亲手实施了这个杀害行为。这种情形可能跟我们一般所探讨的间接故意杀人并不完全等同。”

本案中，鬼属于利用了何的杀人计划杀害了甄，为什么鬼没有亲手实施杀人行为却仍构成故意杀人罪既遂的直接正犯呢？

换言之，为什么鬼将甄放在浴室的行为这种看起来毫无危险的行为却是杀人行为呢？

依照德日刑法理论，判断一个行为是否成立故意杀人罪需要经历如下三个步骤：

（1）构成要件符合性：行为人实施了杀人行为

（2）违法性：行为人没有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。

（3）有责性：行为人具有故意

我们按照这一逻辑依次展开分析：

1. 鬼将甄放在浴室的行为是杀人行为，不是间接正犯，而是直接正犯

（1）杀人行为

判断一个人的行为是不是杀人行为需要确认他是否实施了杀人的“实行行为”，实行行为是对法益有紧迫、定型、现实危险的行为。例如盗窃的实行行为是“窃取”（即转移占有）。本案中，何的实行行为从他打开防盗链开始，到他将玻璃片刺入甄体内为止，因为何的行为具有很典型的暴力外观（玻璃片刺入身体），我们很容易判断他的行为是杀人行为，这就是实行行为的定型性。

但是故意杀人罪这些暴力犯罪有一个很大的BUG，是它的行为往往缺少定型性，杀人并不只有拿着刀子大喊我要杀人这一种类型，杀人的手段太多了。一个高手拿一根筷子也能杀人，当他拿出筷子的时候，我们很难判断他要杀人还是吃菜。

本案就是这样，鬼只有将甄放在浴室的行为，没有像何这样直接拿玻璃片杀甄这样典型的杀人行为，但是如果不是她把甄放在浴室，甄根本就不会被何杀死。这种情况下，要如何评价鬼的行为呢？

为了解决这种不定型性，德国学者Roxin提出了客观归责理论，而中国学者则借鉴了其中部分理论，如风险性规则，通过行为是否制造了不被允许的风险判断该行为是否是实行行为。在本案中，鬼的行为虽然不是典型的杀人行为，但鬼在明知何一定会在21：00杀人的情况下将甄放在浴室中， 创造了“甄必定会被何杀死”这一不被允许的风险。通俗而言，直接炸死人和把一个人放在定时炸弹旁等待爆炸并没有本质的区别。因此，鬼把甄放在浴室的行为是故意杀人的实行行为。

（2）直接正犯与间接正犯

依照通说，直接正犯是直接对犯罪事实起支配作用的行为人，间接正犯是通过其他人的行为间接支配犯罪事实的行为人。例如甲直接杀了乙，甲就是直接正犯。甲用枪胁迫丙杀了乙（丙无法反抗否则就是死），甲就是间接正犯。

一般人理解的罪犯通常都是直接正犯，明侦和大部分真实案件要抓的也是直接正犯。

本案中，如（1）所论，鬼把甄放在浴室的行为构成故意杀人罪的实行行为，鬼直接实施了这一行为构成直接正犯。

而间接正犯需要通过支配其他人的行为来支配犯罪事实，被利用的那个人不具有意思自由。本案中，何本来就有杀人计划并按照这一计划实施了犯罪行为，他具有意思自由，他可以随时放弃杀人的想法，鬼对此没有任何办法改变。换言之，鬼并不能支配何的行为，更不能支配何实施犯罪，因此鬼不是间接正犯。

2. 鬼不是正当防卫和紧急避险，不能阻却违法性

前面已经论述了鬼的行为在客观上符合故意杀人罪的构成要件，但并不是只要符合构成要件就一定构成犯罪，因为刑法也规定了数种“违法阻却事由”，如正当防卫、紧急避险，具有这些事由时，即使符合构成要件也不构成犯罪。换言之，“违法阻却事由”是一种犯罪构成的退出机制。

（1）正当防卫

本案中，鬼是因为以为甄林要杀自己，出于自卫心理让甄被何杀了。但这并不是正当防卫，正当防卫的对象必须是不法侵害人（对象条件），且只有在法益受到现实的不法的侵害时可以使用（时间条件）。甄并非杀人计划的制定者，不是不法侵害人，对象不符合；鬼虽然知道有人要杀自己，但并不属于正在发生的危险，有更好地寻求救助的方式（如报警），时间不符合。因此鬼的行为不构成正当防卫。

（2）紧急避险

紧急避险要求危险正在发生（时间条件），且避免的损失要大于自己避险行为造成的损失（限度条件)，但人的生命是不可以比较的，一命换一命是无论如何不可以评价为紧急避险的。

3. 鬼具有犯罪故意：略述

综上，鬼成立故意杀人罪既遂

（二）何即使杀错人也构成故意杀人罪既遂

杀错人是刑法中常见的事实认识错误的例子，事实认识错误即行为人认识的事实和客观上发生的不符。在故意犯罪中，如果行为人认识到的事实和自己知道的事实不同，会影响犯罪故意的成立，因此需要处理事实认识错误的问题。事实认识错误存在具体符合说和法定符合说两种，通说采法定符合说，即要求认识的事实和客观事实在构成要件范围内符合，就成立犯罪故意。而具体符合说要求具体符合才成立犯罪故意。

举个例子说明，比如一个人想杀A结果不小心把B杀了，因为A和B都是人，在故意杀人罪的构成要件内是一致的，依照法定符合说成立故意杀人罪。但具体符合说认为杀错人了不符合，只能成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪既遂的想象竞合犯。

但如果一个人想杀A却把A的狗杀死了，人和狗不属于一个构成要件，就只能成立故意杀人罪未遂。由于狗属于财物，过失毁坏财物一般不构成犯罪，就不予以刑事评价而只能民事索赔。

本案中，何把甄错当鬼杀了，甄鬼都是人，二者在同一构成要件内符合。根据法定符合说，何成立故意杀人罪既遂。

（三） 何与鬼不构成共同犯罪

王莹老师在最后提到，“由于B和A之间没有共同的犯意沟通，所以他们也不构成共同犯罪”。共同犯罪依我国《刑法》第二十五条的规定，指二人以上共同故意犯罪。本案中，鬼和何没有共同故意，当然依《刑法》规定即不构成共同犯罪。当然，理论上有更系统的分类。对于共同犯罪是指在哪些方面共同，存在“犯罪共同说”“部分犯罪共同说”和“行为共同说”等学说，主流为后两种。但无论如何都包括“共同的意思联络”，也就是共同犯罪人彼此要事先“通过气”（不包括事后串通），本案二人没有事先通过气，所以不构成共同犯罪。

三、结论

1. 鬼虽然没有直接杀害甄，但是对甄的死亡有支配作用。她将甄放置在浴室的行为已经使甄处于被何杀害的紧迫、现实的危险中，是故意杀人罪的实行行为，成立故意杀人罪。

2. 何杀错人是对象认识错误，根据法定符合说仍具有犯罪故意，成立故意杀人罪。

3. 本案中，甄作为死者教唆何母亲自杀，威胁监视鬼，具有重大的过错。何鬼二人最后的量刑不会过重。

大家有兴趣可以去看今日说法的《烟锁殡仪馆》案，与本案有些类似，堪称一桩奇案。